兰亭会六周年 | 无罪辩护应慎用、善用非法证据排除
The following article is from 中国政法大学刑事辩护研究中心 Author 吴宏耀
电子数据，人工智能，量子计算，云计算，大数据，区块链，技术侦查，网络安全，个人信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对刑事程序的分析；公检法内部管理；证据法、程序法新进展；辩护研究、辩护方法；复杂新型案件、宪法案件。
（感谢北京鑫兴（天津）律师事务所主任，天津市律师协会刑事委员会副主任陈文海题字）
吴宏耀
中国政法大学教授、国家法律援助研究院院长
首先，诚挚感谢胡常龙教授的邀请，能够有机会来到美丽的泉城济南与各位专家教授交流学习。
无罪辩护与非法证据排除
我们这个环节研讨的主题是“无罪辩护与非法证据排除”。之所以设定这个研讨主题，可能是基于两方面的考虑：一是，司法实践表明，非法证据，尤其是刑讯逼供、冻饿晒烤等非法取证手段获取的犯罪嫌疑人供述，往往是导致虚假供述、冤假错案的主要原因。二是，鉴于非法证据与冤错案件之间的因果关联，在司法实践中，辩护律师非常喜欢“排非”。当然，辩护律师普遍认为，非法证据排除存在“启动难”、“证明难”、“排除更难”等问题。
在之前的研讨环节，有嘉宾分享了有关无罪判决的数据。数据表明，在我国司法实践中，每年法院的无罪判决数基本保持在一千件左右；其中，近一半的无罪判决还是自诉案件。因此，就公诉案件而言，无罪判决数量基本在五、六百件左右——这还包括了当年再审改判无罪的案件。因此，在我国司法实践中，无罪判决率低，而且是非常低，这是一个不争的事实。但是，值得注意的是，无罪判决率低并不等于无罪辩护不起作用。
在此前环节的研讨中，有代表已经注意到：尽管无罪辩护一般不会得到法院的支持，但是，在司法实践中，无罪辩护却可以促使公安、司法机关更慎重地对待手头的案件；而且，对于确有问题的案件，公安、司法机关往往会以撤销案件、撤回起诉等方式予以变通处理。因此，在司法实践中，无罪辩护与非法证据排除的关系，与无罪判决非常相似：辩护人提出非法证据排除，尽管基本上不会产生无罪判决的实际效果，但是，却有可能影响案件的走向和最终处理结果。
故此，我主要讲两个基本观点：
第一，尽管申请非法证据排除面临着种种困难，但是，我们必须看到，非法证据排除依然是无罪辩护的重要手段之一。
第二，要慎用、善用非法证据排除这一辩护手段。
壹
非法证据排除是无罪辩护的重要手段之一
先来讲第一个观点：非法证据排除是非常重要的无罪辩护手段之一。如果我们可以放弃以无罪判决为唯一导向的固化思维，而着眼于案件的实际效果，那么，申请非法证据排除无疑是一种非常有效的无罪辩护手段。
在司法实践中，善用非法证据排除规则、及时提出排除非法证据的申请，可以阻止公安司法机关将非法取得的证据材料作为追诉的依据，甚至会促使公安司法机关尽早作出妥协或让步。事实上，在辩护策略上，很多辩护律师喜欢申请排非，其真正目的并非奢望法院会做无罪判决，而是希望通过这种方式让裁判者意识到案件可能存在的证据问题、程序问题，以期争取有利于被追诉人的案件处理结果。在司法实践中，因为辩护律师坚持要求排非而迫使控方作出妥协的案例，也并非罕见。也正是在此意义上，我认为，申请排非无疑是一种有效的无罪辩护手段。贰
慎用、少用非法证据排除这一辩护手段
在承认排非实践价值基础上，我的建议是：辩护律师不要滥用“非法证据”；或者说，在技术层面，辩护律师要慎用、少用“非法证据”这一说辞。昨天有嘉宾说，有些辩护律师特别喜欢做“无罪辩护”——不管案件事实、证据、法律有没有问题，上来就是“无罪辩护”。
事实上，在司法实践中，辩护律师也特别喜欢用“非法证据”这一术语——“这是非法证据”、“那是非法证据”……就此，我想表达两个观点：
第一，“非法”不等于“排除”。取证手段违法，并不必然意味着所取得的证据就是“非法证据”、更不意味着该证据必须予以“排除”。非法证据排除规则是最严厉的程序惩戒手段，是以排除证据的方式“威慑”侦查机关的违法取证行为。因此，尽管世界各国都慢慢接受了非法证据排除的观念，但是，世界之大，却没有一个国家能够在“违法”与“排除”之间划等号。
因此，违法取得的证据，是否属于非法证据、是否应当予以排除是一个利益权衡的问题，是一个立法价值取舍问题。也正是基于这一原因，即便很多国家都规定了非法证据排除规则，但是，应当排除的“非法证据”范围却存在着巨大差异。就我国而言，根据刑诉讼法及相关司法解释的规定，应当予以排除的“非法证据”范围非常狭窄。简言之，应当予以“排除的非法证据”主要限于言辞证据，至于实物证据，基本上奉行“不排除原则”。因此，在我国学术研究中，专门造了一个概念，把这类证据称为“瑕疵证据”，是可以补证或合理说明的。至于言辞证据，我们立法针对的也主要是极端的身体暴力，如刑讯逼供、冻饿晒烤等行为。至于引诱、欺骗等取证行为，立法虽然予以明令禁止，却并非非法证据排除的范围。之所以啰嗦这么多，我主要是想说，我国立法规定的非法证据排除规则非常具体、适用范围并不大。或者反过来说，在司法实践中，辩护律师所谓的“非法证据”，其实根本不是我国立法上应当予以排除的“非法证据”。第二，“非法证据”本身是一个很刺眼的字眼，要尽量少用。就立法而言，非法证据排除规则本质上是一种非常特殊的诉讼权力，即由法院来评价追诉机关的取证行为是否合法，并据此作出“排除证据的决定，以威慑今后的违法行为”。但是，立足我国国情，我们必须承认一点，法院、法官还远没有评判取证行为是否合法的中立地位、权威地位。因此，在辩护实践中，我们必须认识到，就连最高人民法院，都不喜欢用“非法证据”这样的字眼，而是采取了一种更为温和的变通方式。换句话说，我们的辩护律师必须承认，对于取证手段违法或存在程序瑕疵的证据，即便不说它是“非法证据”，我们依然可以请求法院不得将它作为定案的根据。这样的规定有很多。建议大家去看看最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释；司法解释就每一个证据种类，都规定了很多“不得作为定案根据”的规则。因此，在辩护中，我不太主张辩护律师张口闭口就是“非法证据”。就立法规定而言，刑事诉讼法第56条规定的“非法证据范围”非常狭窄；辩护律师所说的“非法证据”，可能根本不属于立法规定的、应当予以排除的非法证据。就司法解释而言，不用“非法证据”这样的话语，同样可以有效阻止这些证据材料作为定案根据。总结
第一，非法证据排除是一种重要的无罪辩护手段。但是，这里所说的“有效的无罪辩护手段”并不是说可以导致无罪判决，而是说，善用排非规则可以督促公安司法机关就案件做其他形式的处理，可以阻止证据进入法庭、可以阻止证据作为定罪的根据。因此，排非是一种手段、一种辩护策略，而不是最终目的。
第二，在我国法律制度下，“非法证据”是一个专有概念，应当予以排除的非法证据范围非常小。因此，在辩护实践中，辩护律师不宜张口闭口就是“非法证据”。
相反，我建议律师朋友们可以转换一下辩护策略，更多地诉诸最高法司法解释，主张某个证据因存在程序瑕疵或程序违法不得作为定罪证据。这样说，法官更容易接受，而且有明确的司法解释规则予以支持，更容易取得有利的辩护效果。